中国有关法律规定，警方拘留嫌犯起三十七日内，若没有充足证据以获得检察机关正式逮捕的批准，便只有三种选择﹕第一，警方可以无条件释放嫌犯﹔第二，如 还需继续侦查，他们可以将嫌犯「取保候审」（类似于许多国家的「保释」制度），期限长达一年，这期间嫌犯可在其居住的城市内自由活动﹔最后，如果嫌犯在当 地有固定住处，警方可将其严格限制在其住处中长达六个月。这最后一项措施名为「监视居住」，其本意在于使警方可以对那些未被收押、没有完全丧失个人自由的 嫌犯，进行随时随地的严密监控。只有嫌犯在当地没有固定住处，而又被认为需要被「监视居住」时，才可以由警方指定「监视居住」的居所。
然而，实践中，警方频频以「监视居住」为借口，将嫌犯以类似羁押的方式继续囚禁在他们指定的场所，即使嫌犯原本就在当地居住，有自己的住处。警方假装是 将当地嫌犯「软禁（在家）」，但地点却不是嫌犯的家，而是警方指定的「家」﹗这种做法直接违背了立法机关制定的法律以及公安部依此法律做出的解释，属于后 者明令禁止的「变相羁押」行为。但是，中国首都的警察─还不是什么偏远村落的警察─肆无忌惮地加诸于北京最著名居民之一的，却恰恰是这种「变相羁押」。
虽然警方在一个月来集中火力侦查此案，多次讯问艾未未及其同事、家人，但看来由于掌握的证据仍不足以说服检察机关批准逮捕，便在关押期间对艾施以「监视 居住」，但此「监视居住」的意义已遭到警方扭曲。这样一来，警方就有五个月的额外时间，可以继续侦查和隔离审讯艾未未﹔在此期间，他们不必受到任何其它法 定时限的压力，可以慢慢考虑，究竟是重新追诉艾未未，还是无条件释放他，抑或是通过取保候审再监管他一年，将其活动范围限制在北京内。当然，如果将艾未未 定罪的希望再度落空，他们也可以随时拿出另一件重要秘密武器─「劳动教养」，即以「行政处罚」为名，将嫌犯送往劳教所，时间可长达三年，且省去了向检察官 和法官提交证据的麻烦。
目前做为唯一消息来源的新华社，在其报导中断定，由艾妻经营、属于艾未未的一家公司，犯下了两 桩罪行，其一为逃税，且金额「巨大」，其二为故意销毁会计凭证。当然，倘若警方掌握的证据连申请批捕都不够，更不要说正式起诉，那新华社又凭什么那么肯定 呢﹖新华社想要传达这样一个讯息﹕即警察是在依法行事，不仅如此，还「额外开恩」，允许路青与艾未未见面。但是，在诺贝尔和平奖得主刘晓波的案件中，警察 也是这样做的。刘晓波是北京居民，在他被正式逮捕之前，他也被以「监视居住」的名义，非法关押在一不知名场所，而最终仍获刑十一年。此外，法院在计算刘晓 波的刑期时，拒绝将他受到「监视居住」的期间做为被羁押时间来折抵刑期，虽然他受到的监视居住根本就是「变相羁押」。
依据相关规定，嫌犯在「监视居住」期间有权会见其律师，且无须经警方批准，但刘晓波在「监视居住」期间，其律师根本无法会见他。从艾未未被带走至今，警方 一直阻拦艾的家人聘请律师，但是他们的朋友刘晓原律师，还是勇敢地表示，如果艾的家人要求，他愿意接手这个案件。刘晓原当然知道，即便是中国最优秀的律 师，在挑战警察违法羁押方面，能做的也十分有限，刘晓波一案已清楚说明了这一点。虽然检察官在理论上有权审查案件，实际上却并不这样做。法院对于非法「监 视居住」的指控，至少有权在决定刑期时予以审查﹔但是，就拿刘晓波一案为例，法院不折抵刑期，把实际的羁押当做是被告被限制在家一样。同时，可以肯定的 是，即便超过法定时限，也从未有警官因为「变相羁押」嫌犯而遭到起诉。
虽然中国法学界普遍认为，全国人大即将修订的新 《刑事诉讼法》应当解决「监视居住」的问题，但如何解决，却不见达成共识。艾未未的遭遇虽已向人们揭露中国警察滥用职权的种种匪夷所思之行径，但在中国目 前以打压为主的政治氛围中，若是相信这次修订就能为此画上一个句号，未免过于乐观。
（作者孔杰荣 Jerome A. Cohen，纽约大学法学院教授，纽约大学亚美法研究所共同主任，外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参http://www.usasialaw.org/。亚美法研究所研究员韩羽译。）
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